BAŞÖRTÜSÜ YASAKMI?

 

Konu başörtüsü olunca, “başörtüsü yasak mı” sorusu ile başlamak en doğrusu. Hangi sebeple olursa olsun fiilen uygulanan bir “yasak” olmasaydı, bu konuyu yıllardır tartışmaya zaten gerek olmayacaktı. Konu güncelliğini koruduğu ve sorun hala çözülmediği için, geçirdiği aşamalara bakmadan bu sorunun cevabını arayarak başörtüsü meselesini ele almamız gerekir.

 

Türk Dil Kurumu “yasak” kelimesini, “bir işin yapılmasına karşı olan yasal veya yasa dışı engel, memnuiyet” olarak tanımlıyor.

 

Yasak bölge, yasak kitap, seçim yasağı, av yasağı gibi yasal yasaklardan söz edildiği gibi, yasak aşk, yasak meyve gibi yasal olmayan ama din ya da örfe göre söz konusu yasaklardan da söz ediliyor.

 

Yasal olan yasaklar, kavramı içinde ifade edildiği gibi bir yasaya dayanıyor. Örneğin “askeri yasak bölge, izinsiz girmek yasak” levhalarıyla karşılaşıyorsanız, veya askeri personelin toplu olarak söz ve yazı ile müracaatta bulunmalarının yasak olduğundan, ya da siyasi faaliyette bulunmalarının, sözlü veya yazılı beyanat vermelerinin yasak olduğundan bahsediyorsanız, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda bu yasaklara dair yasal düzenlemeler karşınıza çıkıyor. Bu yasakları ihlal etmenin yaptırımları – cezaları- da yer alıyor.

 

Yasal olmayan yasakların dayanağı ise din, örf ve adetler. Bunların yaptırımı da ya bireylerin kendi vicdanları ile ilgili ya da toplumun kınaması dışlaması şeklinde tezahür ediyor.

 

Bir de hiçbir yasal dayanağı olmayan, örf,adet veya dini inanışlara da dayanmayan, keyfi uygulamalara bağlı yasaklar var.

 

Şimdi yeniden başa dönüp soruyorum. Başörtüsü yasağı bu tanımların hangisine uygun. Başörtüsü takanlar ekseriyetle “dinimizin emri gereği takıyoruz” dediklerine göre, kendi vicdanlarınca dini bir yasak işlemiyorlar. Toplumumuzdaki örf ve adetlere göre de kimse başörtüsünün yasak olduğunu iddia komikliğinde bulunmuyor. Öyleyse başörtüsü yasağının yasal bir dayanağı olmalı değil mi ?

 

Yasak Yasal mı ?

 

Yasalar resmi gazetede yayınlanan aleni kurallar olduğuna, kimse kalkıpta sizin bilmediğiniz yasalar var diyemeyeceğine göre, şimdi burada bir kez daha malumu ilan ile iddia ediyorum ve aksi iddia sahiplerine meydan okuyarak söylüyorum ki, Türkiye’de yasal bir başörtüsü yasağı yoktur. İllegal, yasa dışı, hukuk dışı, örf ve ahlak dışı bir yasak vardır. Keyfi ve zorbalığa dayalı bir uygulama vardır.

 

Bu konuyu biraz daha açalım. Aslında temel insan hakları, kalasik ifadesi ile hayat, hürriyet ve mülkiyet haklarıdır. Bunlar insanların doğuştan sahip olduğu haklardır. Kılık kıyafet de, hürriyet hakkı çerçevesi içinde mütalaa edilen haklardandır. Başörtüsü takmak veya takmamak da, din ve vicdan hürriyeti, kılık kıyafet hürriyetinin bir yansıması olarak mütalaa edilmelidir. Bir hukuk kuralı ile, yasa ile ayrıca kılık kıyafetin serbest olduğunu ifadeye de gerek yoktur. Aslolan hürriyetlerdir. Tahdit ve yasaklar istisna olabilir. Nasıl ki yaşamak sebesttir, yemek –içmek serbesttir gibi, yaşamaya serbestlik tanıyan bir yasaya ihtiyaç yoksa, başörtüsü serbesttir şeklinde bir yasal düzenlemeye de ihtiyaç yoktur. Demokratik sistemlerde bunun aksi iddia edilemez.

 

Bu izahlar ışığında olaya baktığımızda, yasal başötüsü yasağından söz edebilmemiz için yasağı düzenleyen bir kanun bulunması gerekir. Türk hukuk sistemi içinde böyle bir yasa yoktur. (Bu arada belirtmeliyiz ki böyle bir yasa olsaydı bile, temel insan haklarını sınırlayan bir düzenlemenin haklı ve hukuka uygun olduğunu söyleyemezdik.) Tam aksine idarenin yasa dışı başörtüsü yasağı uygulamalarının başka türlü önü alınamayınca, üniversitelere yönelik olarak, kılık kıyafetin serbest olduğuna dair yasa çıkarılmıştır. 2547 Sayılı Kanunun Ek.17 maddesi ile yapılan bu düzenleme halen yürürlüktedir.

 

Anayasa Mahkemesi Kararları

 

Yasakçı zihniyet, illegal uygulamaları hukuki dayanaktan yoksun olunca Anayasa Mahkemesinin bir kararının gerekçesine göre yasağı uyguladığını ileri sürerek sorumluluğu üzerinden atmak istemektedir. Oysa Anayasa, hukuk, ve Anayasa Mahkemesi konusunda birazcık bilgi sahibi olanlar, Anayasa Mahkemesinin kanun koyucu gibi yeni bir hüküm tesis edemeyeceğini, sadece açılan davalarda Anyasaya aykırılık iddiasını değerlendirerek, kanunun iptali veya iptal isteminin reddine dair karar verme yetkisinin olduğunu bilirler. Bu husus Anayasa’nın 153.maddesinde düzenlenmiştir. “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.”

 

Eğer Anayasa Mahkemesi kural koysaydı, demokrasiden ve hakimiyetin kayıtsız şartsız milletin olduğu ilkesinden söz etmek mümkün olmazdı.

 

Kaldı ki, üniversitelerde başörtüsünü serbest bırakan yasal düzenleme iptal edilmemiştir. Bu konudaki gelişmeleri özetlersek; 1989 yılında Ek.16.madde ile, “Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.” Şeklinde yasal düzenleme yapılmıştır. Bu yasanın iptali için yapılan başvuru sonucu, Anayasa Mahkemesi 1989/1-12 sayılı karar ile bu yasayı iptal etmiştir. Bu süreçte de yasal olmayan başörtüsü yasağı keyfi tasarruflarla sürdürüldüğü için, milletin iradesini temsil eden TBMM, 2547 Sayılı kanunun Ek.17.maddesi ile yeni bir düzenleme getirmiştir . “Ek Madde 17.- Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.”

 

Bu kanunun iptali için yapılan başvuruyu Anayasa Mahkemesi, 9.4.1991 tarihinde 1990/36 E. 1991/8 sayılı kararı ile reddetmiştir. Sonuç olarak Ek Madde 17 yürürlüktedir. Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.

 

Buraya ilginç bir not daha düşelim. O zaman Anayasa Mahkemesi üyesi olan, Sayın Cumhurbaşkanı Necdet Sezer de, kanunun iptali gerektiği yolunda muhalefet gerekçesi yazarken, bu kanun iptal edilmediği sürece üniversitelerde başörtüsü dahil hiçbir kılık kıyafet sınırlaması getirilemeyeceğine işaret etmiştir. Ne yazık ki şimdiki uygulamaları, hem hukuk ile hem de kendi ileri sürdüğü görüşleri ile çelişki teşkil etmektedir.

 

Ceza Yerine Geçen Güvenlik Tedbirleri

 

Buraya kadar başörtüsü yasağının yasal bir dayanağının olmadığını, yasa dışı bir yasağın fiili güç kullanılarak sürdürüldüğünü ortaya koyduk. Zaten yasal bir yasak sözkonusu olsaydı, bu yasağı ihlal edenlere uygulanacak ceza da o yasada yer alacak, olayın failleri mahkemelere sevk edilerek, hakettikleri cezalara çarptırılacaktı. Yasak yasal olmadığı içindir ki, başörtüsü yasağını ihlal ediyor gerekçesi ile mahkemelere sevk edilip cezalandırılmış tek kişi bile yoktur. O yasakçı zihniyetin yapacağı tek şey kalmaktadır. İdari tasarrufları ile fiili güç kullanarak, “ceza yerine geçen bir güvenlik önlemi” uygulamak suretiyle, başörtülü öğrencileri üniversite kapısından içeri sokmamak. Bu yolla kendilerini yargı mercii yerine koyarak, başörtülü öğrencilere güvenlik önlemi adıyla ceza uygulamaktadırlar. Haklarında geçici veya daimi olarak okullarından uzaklaştırılmalarına dair karar verilmemiş, bu kararlar idari yargı mercilerinden geçerek kesinleşmemiş başörtülü öğrenciler, kapılara konulan güvenlik görevlilerine verilen “kanunsuz emir” ile “yasak” denilerek okullarına alınmamaktadır. Bu fiili durum Anayasadaki tanıma uygun olarak, “ceza yerine geçen güvenlik tedbiridir” dir. Böyle bir güvenlik tedbirinin uygulanabilmesi için de mutlaka kanunla düzenlenmiş olması gerekir. Anayasanın 38. maddesi bu konuyu da kapsamaktadır:

 

C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar

 

Madde 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç say-madığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

 

Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

 

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

 

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

 

Başörtüsü yasağı tartışılırken şahsen çok üzerinde durduğum, ancak çok az tartışılan bir madde Anayasanın 38.maddesidir. Burada kanunsuz olarak uygulanan güvenlik tedbirleri vardır. Kanunsuz emirlerle başörtülü öğrenciler okullarına alınmamaktadır. Öğrencilerin öğrenim hayatları sona ermekte, eğitim özgürlüğü engellenmektedir. Hep yüksek tahsil, üniversite umuduyla çalışıp alnının teri ile kazandığı fakültelerine yasa dışı bir uygulama ile son vermek mecburiyetinde kalmak, ancak bu durumu yaşayanların anlayabildiği bir durum ki, sorumluluk mevkiinde olanlar hala zamandan ve zeminden söz ederek meselenin çözümünü ertelemektedirler.

 

Başörtüsü Yasakçıları Suç İşliyor

 

İzahlarımız ışığında şu soru sorulabilir, sorulmalıdır. Yasal olmayan başörtüsü yasağını, kanunsuz idari tasarruflarla sürdürenler, bu konuda emir verenler, kanunsuz emirleri uygulayan görevliler suç işlemiş olmuyor mu? Suç işliyorlarsa haklarında neden soruşturma yapılmıyor?

 

Öncelikle ve katiyetle belirtmeliyiz ki, hukuk keyfiliği kabul etmez. Keyfi uygulamalar yasalarda tanımlanan bir suç tipine uygun ise, orada suçtan ve öngörülen cezadan bahsedilebilir.

 

Türk Ceza Kanununda, yasal olmayan başörtüsü yasakçılarının eylemleri suç olarak tanımlanmış ve cezalandırılmaları da öngörülmüştür.

 

Türk Ceza Kanununun 188.maddesinin 6.fıkrasını birlikte okuyalım:

 

TCK. Madde 188/6:

 

“Bir kimse, gayrimeşru olarak her türlü eğitim ve öğretim kurumlarına veya öğrencilerin toplu olarak oturdukları yurt veya benzeri yerlere veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına kişiler veya eşya üzerinde zor kullanarak veya başkalarını tehdit ederek engel olursa yukarıdaki fıkrada gösterilen ceza ile cezalandırılır.”( iki yıldan dört yıla kadar hapis )

 

Bu maddede yazılı suçun unsurları:

 

1-Her türlü eğitim ve öğretim kurumu olması (yükseköğretim de bu kapsamdadır)

 

2-Bu kurumlara girmeye hak kazanmış öğrenci olması

 

3-Öğrencilerin öğretim kurumlarına girmelerinin gayrımeşru olarak (yasal olmayan yasak ile ) engellenmesi

 

4-Engellemeyi uygulamak için kişiler üzerinde zor kullanılması.( güvenlik görevlilerine verilen kanunsuz emir ile, öğrenciler üzerinde zor kullanılarak öğretim kurumlarına alınmaması)

 

5-Bu yasağı uygulayanların kasıtlı, bilinçli davranması.

 

Bu bölüm ceza hukukçularının daha iyi değerlendirip takdir edeceği bir husus olmakla birlikte, konunun iyi anlaşılabilmesi yönünden biraz detaylı izah edilmiş olup, yasakçıların işlediği suç tipini tanımlamaktadır.

 

İkinci sorumuza gelince. Neden haklarında soruşturma yapılıp dava açılmıyor?

 

Burada iki husus karşımıza çıkmaktadır. Birincisi eylemi gerçekleştirenlerin statüleri gereği 2547 sayılı Kanunun sağladığı dokunulmazlıklar. Dokunulmazlıklar diyorum, çünkü ilk soruşturma açılıp dosyanın mahkemelere intikal etmesi YÖK ve hiyerarşik olarak alt birimlerinin verecekleri izinlere bağlı kılınmış. Yasa dışı yasağı uygulama talimatı verenlerin kendileri hakkında soruşturma izni vermelerini beklemek, ancak bizim kanunlarımızda olan bir düzenleme olarak sırıtmaktadır.

 

İkincisi ise, soruşturma usulündeki bir yorum ile ilgilidir. TCK’nun 188. maddesinde tanımlanan, eğitim özgürlüğünü engelleme suçu ile ilgili olarak kanaatimce Cumhuriyet Savcıları YÖK’ten izin beklemeden doğrudan doğruya soruşturma yapabilirler. YÖK kanununun 53/C-7 maddesi bu hususu düzenlemektedir .

 

YÖK Kanunu madde 53/C-7:

 

İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri,devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar.

 

Yasal olmayan, keyfi bir yasak uygulaması olsa olsa uygulayıcıların ideolojik amaçlarla uyguladığı bir yasak olabilir. Temel hak ve hürriyetlerden öğrenme ve öğretme hürriyetinin kısıtlanması, engellenmesi, Cumhuriyet Savcılarına doğrudan soruşturma yapma yetkisi vermektedir.

 

Anayasanın 42.Maddesinde, “kimse eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz” hükmü yer alırken yasa koyucu eğitim öğretim hürriyetini engelleyenleri de eylemin önemine binaen doğrudan Cumhuriyet Savcılarının soruşturma yetkisi kapsamında düzenlemiştir.

 

Yasalarını Uygulayamayan Yürütme

 

TBMM’de görüşülüp kabul edilen ve resmi gazetede yayınlanan kanunların son maddelerinde, bu kanunları Bakanlar Kurulu yürütür denilmektedir. Bu da yasanın bir maddesidir. Meclis yasama görevini yerine getirerek, yasaların uygulanması, uygulattırılması görevini yürütmeye tevdi etmektedir.

 

Başörtüsü yasağı konusunda, yürütmenin uygulamadığı/ uygulatamadığı yürülükte olan bir yasa vardır.

 

Başörtüsü konusunda hükümetin siyasi görüşü, vaadleri ne olursa olsun, öncelikle yasaları uygulamak gibi esas bir görevi söz konusudur. Bu görevin hiçbir gerekçe ile savsaklanması mümkün değildir. Yürütme/hükümet bu konuda “mutabakat” gerekçesi ile topu taca atamaz. O zaman diğer yasaların uygulanmasında da toplumsal mutabakat neden aramadıkları sorulur.

 

Demokrasi Varsa Çözüm Vardır

 

Şimdi ülkemizde güçlü parlamento desteğine sahip bir iktidar bulunmaktadır. Ülkemizin Başbakanının eşi ve kızları da, Meclis Başkanımızın eşi ve pek çok milletvekilinin eşi de başörtülüdür ve başörtüsü mağdurudur. Başörtülülerin mağduriyetleri devam etmektedir. Hiç kimse bu iktidardan, başörtülüler lehine, başı açık olanların aleyhine bir uygulama beklememektedir. Beklenilen adalettir. Geciken adalet adalet olmaktan çıkmaktadır. Hayatları kararan, umutları sönen mağdurlara biraz daha bekleyin demenin hiçbir haklı yanı olamaz. Hele bir de “haydi kızlar okula” kampanyaları düzenlenmesi, okul kapılarından döndürülenlerle alay etmek değilse, örtünme hürriyetinizden vazgeçerek gelin anlamına gelmiyor mu? Yasa dışı başörtüsü yasağının kalkması için millet çözüm yolunu göstermiştir. Yasağı kaldıracağını vaad edenlere tam yetki vermiştir. Demokratik sistemlerde yöneticiler yetkilerini milletten alır ve millete hesabını verir. Sorumluluk sahibi olanlar, kendilerini başörtüsünden mağdur olanların yerine koymalıdır. Kendileri için erteleyemeyecekleri mağduriyetlere başkalarının biraz daha katlanmalarını istemek, ne insani, ne ahlaki, ne de hukukidir.

 

Öyleyse çözüm nedir ?

 

Başörtüsü konusunda yeni bir yasaya asla ihtiyaç yoktur.

 

Yasalarla başörtüsü serbesttir. Yasaları uygulamayan, keyfi uygulamalar yapan, suç işleyen yasakçılar vardır.

 

Bu yasakçıların yargı önünde hesap vermesini engelleyen, onlara dolaylı da olsa dokunulmazlık zırhı görevi yapan yasalar vardır ve bu yasaları değiştirmek, yürütmenin teklifi ile TBMM’nin yetkisi dahilindedir.

 

Yasakçıların iddia ettiği gibi, yasama,yürütme ve yargı organlarını bağlayıcı nitelikte Anayasa Mahkemesi kararı yoktur. Karar gerekçeleri asla kanun değildir.

 

Demokrasi varsa, hukuk devleti isek yasal olmayan başörtüsü yasağını kaldırmaktan daha tabii bir şey olamaz.

 

Sonuç olarak, başörtüsü mağdurları yasal haklarını istiyor. Yasa dışı yasak uygulamaları önerdiğimiz yöntemle derhal sona erdirilmeli, hukuka ve yasalara direnenler de hak ettikleri müeyyidelere çarptırılmalıdır.

 

Reşat PETEK

 

Emekli İl Cumhuriyet Başsavcısı

 

Reşat Petek; Ankara Hukuk Fakültesi mezunu. Dokuz ayrı il ve ilçede Cumhuriyet Savcılığı ve İl C.Başsavcılığı görevlerinde bulundu. 1998’de, Yozgat Cumhuriyet Başsavcısı iken, Erciyes Üniversitesi Yozgat Fen Edebiyat Fakültesinde okuyan başörtülü öğrencilerin şikayeti üzerine, onları okullarına almayan rektör ve dekan hakkında soruşturma yaparak, eğitim hürriyetini engellemek suçundan kamu davası açması ile kamu oyunca tanındı. 28 Şubat sürecinde, bu olay nedeniyle hakkında birkaç kez soruşturma yapılan Reşat Petek’in uygulamalarında yasal olmayan bir husus tespit edilemediğinden, herhangi bir cezai işlem yapılamadı. Ancak Başsavcılık görevinden alınarak İstanbul C.Savcısı olarak atandı. Açtığı dava nedeniyle suçlanamayan Reşat Petek’in, yargı üzerindeki baskılar nedeniyle, “soruşturma tarihinden bir yıl öncesine ait mahalli bir gazetede yayımlanan köşe yazısı hakkında dava açmadığı gerekçesi ile Yargıtay’da yargılandı. Birinci sınıf Cumhuriyet Savcısı ünvanını alan Petek, 1999 yılında kendi isteği ile emekli oldu.

 

 

Kaynak: Umran dergisi, 05/2005

.