I- AKİT TERİMİ VE KAPSAMI
Akit sözcüğü, arapça “AKD” fiilinden bir mastar olup, sözlükte; bağlamak, düğüm yapmak, bir şeyin iki ucunu birbirine bağlamak demektir. Bu bağ maddî veya manevî nitelikli olabilir “İpi bağladı, satışı bağladı, sözü bağladı, bir şey üzerinde niyet ve kararını bağladı” sözlerinde bu anlam görülür.
Akdin İslâm fıkhında genel ve özel iki anlamı vardır. Genel anlamda akit; kişinin yapmaya yöneldiği her çeşit tasarruf ve borçlanmayı kapsamına alır. Bu anlamda akit; vakıf, ibrâ, boşama ve yemin gibi tek yanlı irade beyanı ile meydana gelebileceği gibi; satış, kira, vekâlet ve rehin akdinde olduğu gibi iki tarafın iradesiyle de meydana gelebilir. Burada akit; borçlanma, borç yükü altına girme anlamına gelen “iltizam” ile eş anlamlıdır.1
Özel anlamda akit ise; icap ve kabulün konu üzerinde meşrû şekilde birbirine bağlanmasından ibarettir. Mecelle’deki tarif de bunun benzeridir: “Akit, tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüd etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir.” 2 Buna göre akit, akdi yapanların iradelerinin, akit konusu üzerinde hüküm doğuracak şekilde birleşmesi ile meydana gelir. Meselâ; bir kimse diğerine; “Şu malımı sana şu fiyata sattım” dese, bu bir “icap” olur. Alıcının da “aldım” veya “kabul ettim” sözü “kabul” sayılır. Burada, akdi yapanlar ehliyetli ise, akdin sonucu meydana gelir. Bu da malın mülkiyetinin alıcıya geçmesi, satıcının da alıcı zimmetindeki satış bedeline hak kazanmasıdır.
A) Akit Çeşitlerinin Çerçevesi
İnsanın ömür boyu yapabileceği veya karşılaşabileceği bütün akit çeşitleri âyet ve hadislerde yer almış mıdır? Yoksa bu konuda insanlar genel esaslar çerçevesinde serbest mi bırakılmıştır? Başka bir deyimle akitlerde esas olan “haramlık mıdır” yoksa “mübahlık mıdır?” Aşağıda bunu açıklamaya çalışacağız.
1. Akit çeşitlerini ayet ve hadisle sınırlayan görüş:
Bir kısım fakihlere göre, akitlerde genel prensip haram oluştur. Akit çeşitleri ayet, hadis veya icmâ’da belirlenmiş olanlardan ibarettir. Bu yüzden nass’larda yer almayan bir akit yapmak caiz değildir. Çünkü İslâm insanı başıboş bırakmamış, onun bütün hayatını ve günlük muâmelelerini kayıt altına almıştır. Şer’î bir delile veya sabit bir temele dayanmayan birs akit türü dinde sınırı aşmak ve dinin çerçevesi dışına çıkmaktır. Böyle bir akdi yerine getirmek de gerekmez.
Zâhirîlerin de içinde bulunduğu bu görüşün dayandığı delil sünnettir. Hadislerde şöyle buyurulur: “kim, hakkında emrimiz bulunmayan bir amel işlerse, onun bu işi reddolunur.”3 “Bazı kimselere ne oluyor ki, Allah’ın kitabında bulunmayan şartları koşuyorlar. Allah’ın kitabında bulunmayan herhangi bir şart bâtıldır. İsterse yüz tane şart olsun. Allah’ın kitabı en doğru ve Allah’ın koyduğu şart en sağlamdır.” 4
Buna göre, nikâh, satım, kira, selem, şirket gibi yalnız âyet veya hadislerde adları zikredilen akit çeşitleri geçerlidir. Nass’larda zikredilmeyen akitler geçersiz olduğu gibi, nass’lara aykırı olan sözleşmeler de sonuç doğurmaz. Müşrik kadınla mü’min bir erkeğin yapacağı evlenme akdi ile faizli ticaret muâmeleleri buna örnek verilebilir. Allah Teâlâ şöyle buyurur: “İman etmedikçe müşrik kadınlarla evlenmeyin.”5 “Allah alım-satımı helâl, faizi ise haram kıldı.” 6
2. Akit çeşitlerini örfe bırakan görüş:
Çoğunluk müctehidlere göre, akitlerde esas olan mübahlıktır. Âyet, hadis veya icmâ’da bir yasak bulunmadığı sürece akit yapmak veya yapılan sözleşmelerde birtakım şartlar öne sürmek mümkün ve caizdir. Bu akit veya şartların isim olarak nass’larda yer almış bulunması şart değildir. Üzerinde tarafların anlaştığı her sözleşme bir akittir. Haram kılınan sözleşmeler dışında kalan bütün akitlere riâyet edilmelidir. Delil şu âyetlerin genel anlamlarıdır: “Ey iman edenler! Sözleşmeleri yerine getirin. İhramlı iken avlanmayı helâl saymamanız şartıyla, çeşitli hayvanlar size helâl kılındı. Ancak haram oldukları size sayılanlar müstesnadır.”7 “Verdiğiniz sözü yerine getirin. Çünkü verilen sözde sorumluluk vardır.” 8
Buna göre İslâm’ın yasaklamadığı her akit caizdir ve taraflar bunu uygulamakla yükümlü bulunur. Diğer yandan akdin uygulanması ile ilgili olarak konulacak şartlar da mü’minleri bağlayıcıdır. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar.”9 Tirmizî ve Hâkim bu hadisi aşağıdaki ilâve ile rivayet etmişlerdir:“Ancak haramı helâl,helâlı haram yapan şart müstesnadır.”10 Bu duruma göre, kişiler arasındaki akitlerde öne sürülen şartların helâlı haram, haramı helâl yapacak nitelikte olmaması gerekir.11
Ebû Zehra, akitlerde asıl olanın mübahlık olduğunu belirttikten sonra şöyle der: “Çünkü akitlerde asıl prensibin haramlık olduğunu söyleyenler ve böylece akit serbestliğini kısıtlayanlar, örf, maslahat ve istihsan gibi delilleri alıp, ictihat edebiliyorlar. Biz bunlardan sadece örf delilini ele alsak, asıl prensibin mübahlık olduğu sonucuna varırız. Çünkü bunlara göre nass (ayet-hadis) ile çatışmadığı sürece, örf ile sabit olan şey, şer’an sabit kılınmış gibidir. Bunun akitler konusundaki anlamı, aslın mübah oluşudur.”12
Akit çeşitlerini yalnız âyet ve hadislerde zikredilen çeşit ve tiplerle sınırlı tutmak, bunun dışında kalan akit ve şartları geçersiz saymak, günlük hayatta ve özellikle ticarî ve ekonomik problemlerin çözümünde güçlükler meydana getirir. Bu durum, akit serbestliğinden yararlanacak olan gayri müslimler lehine sonuçlar doğurur. Dinde kolaylığı emreden ve güçlük olmadığını bildiren ayet ve hadisler bu konuda gerekli esnekliği getirmiştir.
Nitekim âyet ve hadislerde yer almamakla birlikte istisnâ (sanatkâra mal siparişi), icareteyn (çifte kira), bey’ bi’l-vefa (kredi karşılığı geçici satış), bey’ bi’l-istiğlâl (kiralama şartlı satım) gibi akitler İslâm toplumlarında uygulanmıştır. Günümüzde te’lif hakkı sözleşmesi, bazı taahhüt sözleşmeleri, birden fazla hizmet veren büyük otellerde kalma sözleşmesi yeni akit tiplerine örnek verilebilir.
Diğer yandan Hanefiler rükünleri tamam olup, şartlarında eksiklik bulunan akitleri fasit derecesinde kabul ederken, çoğunluk fakihler bâtıl ile fasit arasında bir ayırım yapmayarak hakkında yasak bulunan akitleri prensip olarak bâtıl saymışlardır. Bu konuda dayandıkları delil: “Kim bizim emrimize uymayan bir iş yaparsa onun bu işi reddolunur; kim dinimize, onda olmayan bir iş sokarsa bu reddolunur”13 hadisidir.
B) Akdin Unsurları:
Bir akdin meydana gelebilmesi için icap, kabul, konu ve akdin tarafları gibi ana unsurların bulunması gerekir.
1. İcap ve kabul:
İcap ve kabul akdin rükünlerini oluşturur. Bir şeyin aslını oluşturan ve onun en kuvvetli yanını teşkil eden parçalardan herbirine “rükün” denir. Rükünlerden birisi bulunmayınca o şey bütünlüğünü kaybeder ve yok hükmünde olur. İbadetler konusunda rükû, secdeler ve kırâet namaza ait rükünlerdendir. Muâmelelerde icap, kabul ve akdin konusu (mahal) rükündür.
Hanefîlere göre akit yapacak olan taraflardan birisinin rızaya delâlet eden söz, fiil ve davranışı icap; karşı tarafın irade beyanı ise kabul sayılır. Meselâ; satım akdinde satıcı veya alıcıdan ilk teklifte bulunanın iradesi “icap”, diğerininki “kabul”dür. Mecelle’nin tarifi şöyledir: “İcap inşâ-yı tasarruf için ibtida söylenilen sözdür ki, tasarruf onunla isbat olunur” 14 “Kabul, inşâ-yı tasarruf için sâniyen (ikinci olarak) söylenilen sözdür ki onunla akit tamam olur.”15
Hanefîler dışındaki İslâm hukukçularına göre ise, icap; sonradan söylense bile temlikte bulunacak olan kimsenin sözüdür. Kabul ise, önce söylenmiş olsa bile, mülk kendisine devredilecek olan kimsenin sözüdür. Mesela; bir satım akdinde, satıcının irade beyanı, prensip olarak “icap”, alıcınınki ise “kabul”dür.16
İcap ve kabul sözle olabileceği gibi, mektup veya elçi aracılığı ile, hatta hiç konuşmadan parayı bırakıp malı alma şeklinde de olabilir. Nitekim ekmek, gazete, dergi gibi fiyatları herkesçe bilinen bazı şeyler, parası bırakılarak alınabilmektedir.
2. Akdin tarafları:
Bir akitte iki tarafın bulunması asıldır. Bunlar akdi yapan taraflardır. Bir taraf icapta bulunur, karşı taraf da kabul edici durumundadır. İslâm hukuku akdin özelliğine göre, taraflarda bir takım ehliyet şartları aramıştır. Alış veriş veya evlilik akdi yapacak olan kimsenin akıllı ve ergin olması, malının kendisine teslim için kişinin rüşd yaşına ulaşması gibi.17
Bir akitte en az iki kişinin bulunması asıl ise de akdi yapanın velî veya vekil olması veya tasarrufun tek yanlı irade ile meydana gelecek nitelikte bulunması halleri konunun istisnalarıdır. Meselâ; bir baba velî sıfatıyla kendi malını küçük çocuklarına rayiç fiyatla, hatta insanların âdeten aldanabilecekleri bir satış bedeli ile satabilir ve yine onların mallarını aynı şekilde satın alabilir. Bu hüküm istihsan prensibine dayanır.18 Nikah akdinde de iki tarafın birden velisi veya vekili durumundaki kişi, iki tarafı temsil ettiği için, hukuken iki kişi hükmündedir.
İslâm’da bazı tasarruflar tek taraflı irade ile meydana gelir. Bunlar akitten çok, kişiyi borç yükü altına sokan ve başlangıçta karşı tarafın kabul şartına bağlı bulunmayan tasarruflardır. Akit terimi; satış, kira, rehin gibi iki kişinin iradesiyle meydana gelen muâmeleleri kapsadığı gibi, tek yanlı iradeyle sonuç doğuran vakıf, adak, yemin gibi tasarrufları da kapsar. Tasarruf ise daha geniş anlamlı bir sözcük olup; bir kimseden kendi iradesiyle meydana gelen ve dinin kendisi için bir hüküm koyduğu her söz veya fiildir. Tasarruf sözcüğü; satış, hibe, vakıf ve bir hakkı ikrar anlamı taşıyan sözleri; mübah olan şeyleri elde etmeyi; istihlâk ve intifa gibi fiilleri kapsar. Bu, ister satış ve avlanma gibi şahsın yararına olan bir söz veya fiil olsun, isterse vakıf, vasiyet, hırsızlık veya katl gibi zararına olsun sonuç değişmez. Bu duruma göre her akit bir tasarruftur fakat her tasarruf bir akit değildir.19
3. Tek yanlı irade ile meydana gelen akitler:
İslâm’da tek yanlı iradeyle kişiyi borç yükü altına sokan çeşitli tasarruflar vardır. Başlıcaları şunlardır:
a) Vakıf: Vakıf, malı tasarruf dışı bırakıp gelirini Allah rızasi çin bir hayır cihetine tahsis etmektir. Mescid, okul, hastane gibi hayır müesseseleri yapıp vakfetmek gibi. Vakfın geliri sadece vakfedenin tayin ettiği hayır yönüne harcanır. Vakıf tasarrufu yalnız vakfedenin iradesiyle sonuçlarını meydana getirir. Eğer vakıf, bir şahıs üzerine vakfedilmişse, o kimsenin bunu kabul etmeme hakkı vardır.
b) İbra: Bir kimsenin başka birisindeki hakkını düşürmesine “ibra” denir. Alacaklının, borçlunun zimmetinde sabit olan alacağını düşürmesi gibi. İbra tasarrufu, borçlunun kabulüne bağlı olmaksızın tamam olur. Ancak borçlunun bunu kabul etmeme hakkı vardır. Çünkü ibrada temlik özelliği vardır, bir şey ise insana zorla temlik edilemez. Mâlikîlere göre ise ibra, borçlunun kabulü halinde sonuç doğurur, çünkü o, hibe ve sadaka gibi kabul şart koşulan temliklerdendir.
c) Vasiyet: Vasiyet, teberru yoluyla ölümden sonrasına izafe edilen bir tasarruftur. Vasiyet, vasiyet edenin iradesiyle tamam olan bir tasarruftur. Ancak Hanefîlere göre, lehine vasiyet edilen kimse kabul etmezse bu tasarruf geçersiz olur. Diğer yandan vasiyetin bağlayıcı bir akit olmadığı konusunda görüş birliği vardır.20 Yani vasiyeti yapan kişi, dilediği zaman bu vasiyetinden dönebilir. Çünkü vasiyet onun ölümü ile yürürlük kazanır.
d) Yemin: Bir şeyi yapmak veya yapmamak üzere bir kimsenin yemin ifade eden sözcüklerle ifadelerini güçlendirmesidir. “Vallahi şu öğrenciye tahsil yaptıracağım” demek gibi. Bu kimsenin yeminine uyması diyaneten vacip olur. Aksi halde yemini bozulmuş sayılır ve yemin keffareti gerekir.21
e) Kefâlet: Hanefilere göre, kefâlet; kefilin, borç istenildiği sırada borçlunun yerine alacaklıya ödemede bulunmayı üstlenmesidir. Diğer mezhep müctehidlerine göre ise kefâlet akdi sonucu borç, hem borçlu hem de kefilin zimmetinde sabit olur.
Ebû Yusuf, Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre kefâlet akdi, kefilin mücerred olarak borcu üstlenmesi ile gerçekleşir. Yani kefaletin rüknü icaptan ibarettir.
Ebû Hanife ve Muhammed eş-Şeybânî’ye göre, kefâletin rüknü kefilin icabı ve alacaklının kabulünden ibarettir..22
f) Ödül (cu’l, ceâle): Bu belirli bir işi yapana verilmesi, önceden taahhüt edilen ücret veya mükâfat demektir. Ödül verme taahhüdü bağlayıcı olmayan akitlerdendir. Yani ödül vadeden kişi karşı tarafın rızası aranmaksızın tek yanlı irade ile bu va’dinden cayabilir. Ödülü hak eden kişi, bunu ondan zorla alamaz. Ancak mü’minin meşrû olan ödül verme sözünde durması İslâm ahlâkındandır. Meselâ; kayıp eşyayı bulup getirene, su buluncaya kadar kuyu kazana, imtihanda üstün başarı gösterene, bir hastalığı iyileştirene belli bir ödül vadetmek, yine Kur’an-ı Kerim’i ezberleyene bir hac imkânı sağlamak taahhüdü ödül niteliğindedir.
Hanefîlere göre bir iş için ödül koyma bağlayıcı değildir, Çünkü bunda bilinmezlik (garar) ve risk (hatar) vardır. İşi yapacak olan ne kadar emek harcayacağını bilmediği gibi, sonucun küçük bir emekle elde edilmesi halinde de ödülle emek arasında denklik bulunmaz. Bu yüzden burada iş veya kira akdinin nitelikleri de yoktur. Bununla birlikte verilecek bir ödül alana meşrû olur.
Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise ödül koyma caizdir. Dayandıkları delil, Hz. Yusuf kıssasından söz eden şu âyettir: “Dediler ki: Biz kralın ölçeğini arıyoruz, onu getirene bir deve yükü (ödül) vardır. Bir başkası da; ben ona kefilim, dedi.”23 Hz. Peygamber (s.a)’in Huneyn günü söylediği şu hadis de bunu destekler:
“Kim bir düşmanı öldürürse beraberinde bulunan eşya ve techizatı onundur.”24
Kanaatımızca “ödül koyma”, işçi, işveren veya memur âmir ilişkisi olanlar arasında olursa, emekle sonuç arasında bilinmezlikten ve değersizlikten söz edilebilir.
Eğer ödül konulan konuda, ödül koyanın bir yararı bulunmaz ve ödülün amacı karşı tarafı yalnız bir iş başarmaya teşvikten ibaret olursa yukarıda belirtilen belirsizlikler önemini kaybeder. Meselâ; okul birincisi için önceden ilan edilen bir ödül sebebiyle öğrencilerin çok çalışması, kendisi için boşa giden bir emek sayılmaz. Böyle bir ödül başarı için teşvik edici bir rol oynar.