III- AKİTLERE AİT ŞARTLAR
Akitlerde rükün ve şartlar asıl unsurları teşkil eder. Rükün; bir şeyin varlığı kendisine bağlı olan ve aslı oluşturan ana parçadır. Meselâ; Rükû namazın bir rüknüdür, çünkü ondan bir parçadır. Yine icap-kabul akdin birer rüknüdür, çünkü onun parçalarını oluştururlar. Şart ise; bir şeyin varlığı kendisine bağlı olan, fakat o şeyin dışında bulunan unsura denir. Meselâ, abdest almak namaz için şarttır ve namazın dışında kalan bir unsurdur. Yine nikahta şahitlerin hazır bulunması şarttır, satış akdinde malın ve bedelin belirlenmesi veya satılacak malın devretmeye elverişli olması şarttır. Çünkü bunlardan her biri akdin birer parçasıdır.
Şart çeşitleri:
Şartlar kaynak bakımından ikiye ayrılır. İslâm’ın belirlediği şartlar ki, bunlara şer’î şart denir. İkincisi ise, insanların kendi hukukî tasarrufları ile ilgili olarak ileri sürdükleri kayıtlar olup, bunlara da ca’lî şart adı verilir. Bunları aşağıda açıklayacağız.
A) İslâm’ın Belirlediği Şartlar (Şer’î Şart):
Bunlar gerek ibadetler ve gerekse muâmeleler için ayet veya hadislerle belirlenmiş olan şartlardır. Akdi yapanın ehliyetli olması, nikah akdinde şahit bulunması, namaz kılacak kimsenin önce namazın dışındaki abdest alma, pislikten arınma, avret yerlerini örtme, kıbleye yönelme, namaz vaktini bekleme gibi şartları yerine getirmesi gerekir. Bunlar âyet ve hadislerle belirlenmiş olan şer’î şartlardır.
B) İnsanların kendi aralarında belirlediği şartlar (ca’lî şart):
Müslümanlar kendi aralarında veya gayri müslimlerle çeşitli muâmele ve akitler yaparken akdin özelliğine göre bir takım kayıt ve şartlar öne sürebilirler. İnsanların serbestçe belirledikleri bu şartlara özel şartlar diyebiliriz. Böylece İslâm’ın düzenleme yapıp getirdiği şartlar da genel şartlar niteliğini taşır. İslâm’a aykırı olmadığı sürece tarafların belirlediği özel şartlara da uymak gerekir. Çünkü Hz. Peygamber (s.a) şöyle buyurmuştur: “Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar. Ancak haramı helâl, helâlı haram kılan şart müstesnadır.”46
İnsanların koyduğu şartlar da kendi arasında üçe ayrılır: Sahih, fâsit ve bâtıl şart.
1. Sahih şart:
Geçerli olan ve taraflarca uyulması zorunlu bulunan şartlardır. Bunlar akdin gerektirdiği hükümlere uygun olan veya akdin ifasını güvence altına alan yahut bizzat İslâm’ın koyduğu ya da örfün kabul ettiği şartlardır.
Akdin gerektirdiği hükümlere uygun olan şartlara şunları örnek verebiliriz: Satıcının satış bedelinin teslimini veya satış bedelinin tamamı ödeninceye kadar satılan malı hapsetmeyi şart koşması, alıcının da satılanın teslimini veya onu mülk edinmeyi şart koşması gibi... Bunlar taraflarca öne sürülmese bile İslâm’a göre gerçekleşmesi gereken şartlardır. Mesela; satış akdinde paranın teslimi veya paranın tamamı ödeninceye kadar malın elde tutulabilmesi bedelli akitlerin gerektirdiği hükümlerdendir.
Veresiye satışta, satıcının alıcıdan kefil veya rehin istemesi ise “akdin ifasını güvence altına almaya yönelik” şartlardandır. Çünkü alış-verişte kefil veya rehin istenmesi vadeli satışta satış bedelinin, selem (para peşin mal veresiye) akdinde malın, ödünç para vermede bu paranın alınması için güvence teşkil eder. Borçlu bunları yerine getirmediği takdirde kefil veya rehinden karşılanması yoluna gidilebilir. Bu yüzden kefil ve rehin şartı, belirtilen akitleri güçlendirir. Evlenecek bir kızın babasının peşin verilmeyen mehir veya nafaka (geçiminin temini) için, kızın kocasından kefil istemesi de bu niteliktedir. Çünkü baba bu yolla kızının haklarını güvence altına almak isteyebilir.
İslâm’ın çeşitli akitler için belirlediği şartlar, bunlar âyet ve hadislerde açıklanan şartlardır. Alış-verişte taraflardan birisi veya her ikisi için muhayyerliğin şart koşulması gibi.
Örfün kabul ettiği şart; saat, radyo, otomobil, çamaşır makinası veya buzdolabı gibi eşyada, alıcının belli bir süre içinde bozulduğu takdirde tamir etmesini satıcıya şart koşması, yine satılan malın evde tesliminin şart koşulması gibi. Her ne kadar burada taraflardan birisi için daha çok yararlanma söz konusu ise de, bu gibi şartlar insanların yapageldiği muamelelerdendir. Bu yüzden bunlar İmam Züfer (ö.158/775) dışında Hanefilere göre istihsan delili ile caizdir. Çünkü Hz. Peygamber, yolculukta iken Cabir b. Abdillah (r.a)’tan bir deve satın almış, Câbir de Medine’ye kadar binmeyi ve eşyasını yüklemeyi şart koşmuştur.” 47 Örfte yer alan ve nasslarla (ayet-hadis) çelişmeyen şartların geçerli sayılması şart koşma serbestliğinin sınırlarını genişletmiştir.48
2. Fâsit Şart:
Sahih şarta ait dört özellikten birisine sahip olmayan ve akdi yapanlardan birisi lehine diğerinden daha fazla yarar sağlayan şartlara “fâsit şart” denir. Buna göre; akdin gerektirmediği veya akdin gerektirdiği hükümleri destekleyici nitelikte olmayan yahut dinin meşrû görmediği ya da örfün kabul etmediği şartlar fasit şart niteliğindedir. Ayrıca bu şartlarda akdin taraflarından birisine, diğerinden daha fazla yarar sağlama özelliği de bulunmalıdır. Aşağıda bunu örneklerle açıklayacağız:
el-Kâsânî (ö.587/1191) fâsit şartları açıklarken şöyle der: “Fâsit şartlardan bir bölümü akdin gereği olmadığı halde ya satana, ya satın alana veya satılan şeye bir yarar sağlayan, fakat bununla birlikte akdin gereğini teyit edici nitelikte bulunmayan ve insanlar arasında örf ve âdet halini almış da olmayan şartlardır. Bir kimsenin evini, içinde bir ay ücretsiz oturmak şartıyla satması; bir yıl kendisi ekip biçmek şartıyla tarlayı satması; bir ay binmek şartıyla hayvanı satması; bir hafta giymek şartıyla elbiseyi satması, yahut satın alanın bedeli ödemesi dışında bir de ödünç para vermesi veya bir hediye vermesi yahut kızını vermesi veyahut da kendisine bir şeyi satması gibi şartlarla, bir malı satması, yahut da satıcının dikip teslim etmesi şartıyla kumaşı; öğütüp teslim etmesi şartıyla buğdayı; ağaçtan toplaması veya yerden sökmesi şartıyla meyve ve sebzeyi; istediği yere taşıması şartıyla bir malı satın alması bu niteliktedir. İşte bütün bu akitler fâsittir. Çünkü bunlarla, bir satım akdinde satış bedelinden ayrı olarak bir yarar sağlanmaktadır. Bu ek yararın satım akdinde bir karşılığı bulunmadığı için, bunda faiz niteliği vardır. Çünkü faiz haksız ve karşılıksız fazlalığa denir. Faizli satım akdi ise fâsittir. Başka bir açıdan bakıldığında, bunda faiz şüphesi vardır. Böyle bir şüphe ise, faizin bizzat kendisi gibi akdin fasit oluşuna neden olur.49
Muâmelelerde öne sürülen fasit şartlar, yalnız mâlî bedelli akitlerde sonuç doğurur ve akdi bozar. Mâlî nitelikli olmayan, nikâh akdi ile bedelsiz akitlerden olan hibe ve ödünç verme gibi teberrular veya kefâlet, havâle, rehin gibi teminat akitleri yahut da vekâlet gibi mübah akitler fasit şarttan etkilenmez. Burada fasit şart geçersiz olur, akit geçerli olarak devam eder. Bu duruma göre, fasit şart taşıyan satış, kira, taksim, ziraat, bağ-bahçe ortaklığı gibi mâlî bedelli akitler fasit olur. Delil şu hadistir: “Hz. Peygamber (s.a) şartla birlikte satışı yasakladı.”50 Çünkü fasit şart bedelli akitlerin dayandığı “bedellerin denkliği (teâdül)” prensibi ile çelişir. Akdi yapanlardan birisi yararına konulan şart, haksız kazanca yol açar, bu da faiz niteliği taşır.
Sonuç olarak bedelli (ivazlı) akitlerde fasit şart öne sürmekten sakınmalıdır. Bunun yerine her akdi kendi sınırları içinde sonuçlandırıp, fasit şartı da yeni bir akit konusu yapmalıdır. Yukarıda verdiğimiz örneklere göre çözüm şöyle olur. Değirmenci veya un fabrikasından buğday satın almak istediğimizde önce buğdayı satın almalı, yeni bir sözleşme ile öğütülmesi sağlanmalıdır. Tüccar terziden kumaş alınacaksa, kumaşın alımı ayrı olmalı, dikiş ücreti ayrıca belirlenmelidir. Çünkü kumaşın alımı “satım akdi”, dikiş ise “istisnâ’ akdi” ile yapılmış olur. Satın alınan bir mal satıcı yanında bir ay gibi bir süre ile kalacaksa bunu yeni bir “kira” veya “vedîa” yahut “âriyet” akdi ile bırakmalıdır. Yine bir kimse sattığı evinde bir süre daha oturmak istiyorsa, bunu yeni bir “kira sözleşmesi” ile sağlamalıdır. Satılan araziyi bir yıl ekip biçme de yeni bir “kira akdi” ile çözülebilir.
İslâm’da bir tarafın haksız olarak bir kazanç sağlaması yolları kapatılmıştır. Akitlerdeki belirsizlikler açık duruma getirilerek aldanmalar önlenmiştir.
3. Bâtıl Şart:
Sahih şartların dışında kalan ve ne akit yapanlara, ne de başkasına bir yararı olmayan, aksine taraflardan birisine bir zarar getiren şarttır. Bunlar sıkıcı, anlamsız ve mülkiyet hakkını kullanmayı kısıtlayıcı şartlardır. Alıcının satın aldığı malı başkasına satmaması, bağışlamaması veya kiraya vermemesi şartıyla alması, otomobil satan kimsenin belli bir şahsı otomobile bindirmemesi şartıyla satması bu niteliktedir.
Bu gibi şartlarla yapılan akitler geçerli olur, fakat şart lağv (yok) kabul edilir. Akdin bedelli veya nikah, kefâlet ve hibe gibi bedelsiz akitlerden olması sonucu değiştirmez.51
C) Şart Belirleme Sınırını Geniş Tutanlar:
Hanbelî mezhebi ve özellikle İbn Teymiyye (ö.728/1328) ve İbnu’l-Kayyim (ö.751/1350) akitlerde şart koşmanın sınırını geniş tutmuşlardır. Bunlara göre, şartlarda esas olan mübah ve mutlak olmaktır. Akdin gerektirdiği hükümlerle çelişen veya hakkında yasaklama bulunan şartlar dışındaki her çeşit şart öne sürülebilir. Bu yüzden iki taraftan birisine yarar sağlayan her şart geçerli olur. Meselâ; satılan evde, bir süre ücretsiz oturmayı şart koşmak veya terziden dikmek şartıyla elbiselik kumaş satın almak yahut kadının, kendisinin üzerine evlenilmemesini veya yolculuğa çıkarılmamasını yahut başka bir eve taşınmamayı şart koşması yalnız bir tarafa yarar sağlayan şartlara örnek olarak verilebilir.
Bu şartlar geçerli olup, yerine getirilmeleri gerekir. Burada akdin bedelli olması veya bedelsiz bulunması sonucu etkilemez. Şarta uyulmazsa karşı tarafın akdi bozma hakkı doğar. Kadı Şurayh, İbn Şübrüme, İbn Ebî Leylâ ve Mâlikî fakihlerden bir grubun görüşü de böyledir. Delil şu hadistir: “Cabir (r.a), Resûlullah (s.a)’a bir deve satmış ve evine kadar üzerinde yükünü taşımayı şart koşmuştur. Hz. Peygamber bu şartı kabul etmiş ve parayı ödemiştir.”52